Poursuites et faillites 41 VII. La poursuite préalable Cest la phase qui nous mène de la réquisition de poursuite au co mmandement de payer entré en force. Il faut rappeler le principe fondamental qu’il n’y a pas d’exéc ution forcée selon la LP sans commandement de payer entré en force. C’est la poursuite préalable qui nous y amène. Il y a quelques exceptions or 132 poursuite préalable r éventuellement la Sni* to View 190 LP l’art. 111 LP participations privilégiées à la saisie (application rare) 149 LP sous certaines conditions 1 58 LP certificat d’insuffisance de gage, sous certaines condit
La réquisition de poursuite La poursuite commence par la réquisition de poursuite. La base lé gale est l’art. 67 LP. La réquisition de poursuite s’adresse à l’OP compétent en raison du lieu. Il appartient au créancier de déterminer où il doit agir et de requérir la poursuite. L’office vérifi l’art. ions ivement il appartiendra au créancier de preciser. Le débiteur poursuivi doit pouvoir se rendre chez le créancier pou rsuivant. Cela ne signifle qu’il doit y aller. ATF 114 Ill 62 : rectification d’adresse ATF 98 Ill 25 : on est poursuivi par le service des écoles de Lausan ne, estce correct ?
Non ar ce n’est pas une personne morale. Cependant, on arrive à rec onnaître qui est derrière. COP rectifiera d’office ou demandera au créancier de rectifier. Concernant le débiteur poursuivi, les exigences sont les mêmes (a rt. 67, al. 2 LP). ATF 109 Ill 4 le débiteur est une personne morale. Faire renvoi aux articles 68, lit. c, d et e concernant les poursuivis ayant un représentant légal (respectivement les personnes sous tutelle, etc. ). 42 Art. 67 LP le montant en francs suisses doit être indiqué. On peut operer une converslon nous même. Faire renvoi à l’art. 88, al. LP sur un éventuel nouveau calcul. Une créance en monnaie étrangère doit être convertie en francs suisses. Si on maintient la prétention en monnaie étrangère, ce n’est plus une créance mais une exécution forcée sur une chose. Dans la mesure où on demande autre chose que des francs suiss es (monnaie étrangère ou des WIR), on demande une chose et non pas de l’argent, donc la LP ne s’applique pas. Le titre et la date de ce titre doivent être indiqués. On doit dire po urquoi on poursuit : tort *GF’ 32 Ill 33 / ATF 115 Ill 18 poursuite déclarée nulle pour abus de droit.
Quelqu’un poursuit un débiteur sans raison parce qu’il voulait envoyer l’extra t de l’OP pour montrer que X est un mauvais payeur. Le préposé ne vérifie pas les informations. Art. 71 LP . I’ P O devra rédiger le commandement de payer et le n otifier. Pour les associations, la jurisprudence permet de notifier un commandement de payer au domicile du président de l’association. Effets et interruption de la prescription La réquisition de poursuite interrompt la prescription. Elle est uni quement interrompue pour le montant de la poursuite.
Il suffit que la réquisition de poursuite ai t été formée le dernier jour du délai avant minuit, il n’est pas nécessaire qu’elle soit déjà arriv ?e à l’office le dernier jour. Une poursuite valable doit suivre. ATB 104 Ill 20 la prescription est interrompue si on a envoyé la réquisition de poursuite dans le délai de prescription à c ondltion qu’une poursuite valable s’en suive. Renvoi à l’art. 135 CO. Le commandement de payer Forme et contenu Contenu : art. 67 CP. Le commandement de payer comporte (art. 70 LP) deux exemplai res identiques.
Le second retourne chez le créancier avec la mention opposition ou pas d’op position. Le commandement de payer fait partir le délai d’opposition et un certain nombre d’autres délais (art. 88, al. continuation de poursuite) et il est la clé indispensable pour toutes opérations de poursuites ultérieures sauf les 4 cas suivants qui peuvent a ultérieures sauf les 4 cas suivants qui sans poursuite préalable . 11, 149, 158 et 190 LP peuvent avoir lieu On ne touche pas au patrimoine d’un poursuivi sans qu’il y ait un commandement de payer valable à l’égard de ce poursuivi. 3 Notification Ce document doit être notifié selon l’article 72 CP. Effets Une fois le commandement notifié, part le délai d’opposition. Le p oursuivi peut payer ce qu’il doit de préférence à l’OP (art. 12 LP); e pas payer et ne pas réagir et à ce moment là on sera confronte r à la continuation de poursuite requise par le créancier (art. 88ss LP); faire opposition. Li opposition Cest une forme qualifiée Selon l’art. 74, al. 3 LP on peut former une opposition partielle. Il n’est pas nécessaire de motiver l’opposition (art. 5 LP) sauf dan s le cas où on invoque le non retour à meilleure fortune. Lorsqu’un failli est poursuivi par u ne creance de cette faillite, il peut y échapper en faisant valoir qu’il n’est pas venu à meilleure f ortune. Donc, on n’a pas besoin de motiver son opposition car comme to t le monde peut poursuivre n’importe qui, il doit être également facile de s’opposer à un com mandement de payer. Au cas où on aurait motivé l’opposition, celleci ne nous liera pas pour la s uite. On ne sera pas lié par les arguments que l’on avance maintenant.
L’opposition est consignée sur l’exemplaire du commandement d e payer du créancier. S’il n’y a pas eu d’opposition, il en est fait mention également. Dans la mesure où un créancier a un commandement de payer m entionnant une opposition, il n’obtiendra rien jusqu’à ce qu’il puisse justifier d’une mainlevée d’ opposition. Délai Il y a un délai de 10 jours (5 jours pour la poursuite pour effet de change) pour former L’opposition tardive Art. 77 CP. Il s’agit d’une cession de créance au cours de la poursuite. Le créa ncier poursuivant cède sa créance (art. 64ss CO), il e le débiteur cédé doit po tervenir aux conditions de l’art. 77 LP. L’opposition bloque le processus de poursuite (art. 78 CP). Le créa ncier poursuivant doit, s’il veut continuer la poursuite, lever l’opposition Il est possible qu’un créancier ne veuille pas continuer car son but était juste d’interrompre la prescription avec l’effet prévu dans le CO, c’estàdire qu’un nouvea délai part. C’est une méthode sûre et claire plutôt que de demander une convention de renonciation à la prescription Le créancier doit respecter les délais de l’art. 8 LP et de l’art. 166 ss LP_ Art. 88 LP : Le délai dans lequel on peut encore requérir la continuation de la poursuit e. La poursuite se périme si le créancier ne requière pas sa continuation dans un certain délai. Sil loupe le délai, il doit recommencer à zéro. L’opposition n’a d’effet qu’en droit des poursuites. Le fait qu’il y ai t opposition ou non ne signifie pas en droit matériel ne signifie pas qu’il est débiteur ou c éancier. Il n’y a d’effet qu’en droit des poursuites sur la poursuite en cours. Comment lever une opposition ?
La loi prévoit les possibilités de I evée d’opposition aux arts. 7984 LP. Il faut distinguer deux hypothèses : Soit notre créancier n’a pas de titre du tout à l’appui de sa prétent ion. Il n’a pas de jugement, de papier, rien. Auquel cas, c’est le moment d’ouvrir act ion et de mener une procédure (action en reconnaissance de dettes). Renvoi à la procé dure cantonale. dispose d’ores et déjà d’un titre à l’appui de sa prétention jugement, une reconnaissance de dette, etc. Auquel cas, on doit I i permettre de faire valoir sa créance dans une procédure simplifiée.
Cest la mainlevé e de l’opposition (art. 80 à 84 P). La mainlevée d’opposition Généralités Nous distinguons deux formes de mainlevée art. 80 et 81 LP : mainlevée définitive. art. 82 et 83 LP : mainlevée provisoire. Mainlevée définitive signifie que le créancier dispose déjà d’un titr e officiel (jugement ou titres assimilés). Mainlevée provisoire signifie que le créancier ne dispose pas d’un titre officiel mais au moins d’un titre privé. Les deux ont en commun la procédure. Selon l’art. 84 LP c’est une rocédure sommaire (art. 3 et 25 LP selon lesquels les cantons organisent les procédures) qui limite les moyens de preuve et les délais. La mainlevée est prononcée par le juge qui doit permettre au déb iteur de s’exprimer. C’est une procédure sommalre, le droit d’être entendu est garanti mais le ju ge statue même en l’absence du débiteur. Chercher quel juge est compétent. La procédure sommaire est é alement celle du droit cantonal. Le droit fédé Cest la plus efficace car on a un titre officiel. Art. 80 et 81 LP. L’art. 81 LP présente les moyens de défense du p oursuivi.
Le créancier doit e demander s’il bénéficie d’un titre à la mainlevée. On peut aller assez loin lorsque l’on bénéficie d’un titre de mainlevée. Art. 80 LP . La mainlevée définitive suppose un titre officiel, soit u n jugement exécutoire. Sont assimilés aux jugements exécutoires toute une série de titre s mentionnés à l’al. 2. Un jugement est exécutoire dans la mesure où il ny a pas eu de r ecours ordinaire contre lui (le délal de recours a expiré) ou dans la mesure où il ne peut plus y a voir de recours (dernière instance). C’est au créancier de prouver que son jugement est exé cutoire.
Il le fait en apportant 6 une attestation dentrée en force du jugement. Le tribunal qui a re ndu le jugement ou l’autorité supérieure confirme qu’il n’y a pas eu dans le délai un recours con tre le jugement. Un jugement au sens de l’art. 80 LP n’est pas seulement un jugem ent quant au fond, mais aussi un jugement sur mesure provisoire ou provisionnelle, pourv u qu’il soit en force. Ce n’est pas seulement le jugement de divorce mais la provisoire qui régit l’entretien de l’épouse et des enfants pendant la durée d u divorce. ce jugement mesure Le jugement doit être exécutoire. eut provenir d’un tribunal civil, où il statut enal (dans la ou à fournir des sûretés), militaire (il condamne quelqu’un à une amende ou accorde ou donne suite à des conclusions civiles), arbitral (l’arbitra ge doit être reconnu en vertu du concordat qui régit la matière ou en vertu de la LDIP). Le jugement ne peut pas provenir d’un tribunal ecclésiastique, car la juridiction ecclésiastiq ue n’est pas reconnue. Le jugement peut être un jugement étranger et le juge de la mainlevée est compétent pour examiner la reconnaissance du jugement en suisse.
Il y a deux ph ases : La reconnaissance du jugement : Le juge examine la question de s voir si on peut donner suite en suisse à un jugement étranger. On donne suite ? un jugement étranger en Suisse lorsqu’une convention internationale le prévoit (ex : CL) ou lorsque la LDIP le permet. On examine surtout une éventuelle violation de l’ordre public. L’exécution du jugement : Une fois que le juge examinant le juge ment étranger aboutit à la conclusion qu’un tel jugement peut être reconnu chez nous, il examine la question de l’exécution. Estce un titre à la mainlevée de l’opposition ?
Les jugements proviennent donc des tribunaux du canton dans le quel la procédure se déroule u d’une juridiction fédérale ou d’un autre canton en vertu d’une part du droit fédéral (art. 380 CP) et d’autre part de con s cantons (ex : concordat un tribunal étranger. Les tribunaux fédéraux sont . • les tribunaux fédéraux en matière administrative à SaintGall (pro visoirement à Berne) • le tribunal pénal (Berne) ou militaire • les commissions de recours On assimile au jugement un certain nombre d’autres titres : Ch. 1 : Les transactions ou reconnaissances passés en justice transaction ratifiée par un juge vaut jugement. La Ch. 2 et 3: Ce sont les décisions des autorités administratives décisions de droit public). Ce sont les décisions des autorités des cantons, des autori tés fédérales, des autorités d’un autre canton (le concordat conclu entre les cantons sur l’exécution des prestations de droit public s’applique à tous les cantons). La décisi on est définie à l’art. 5 LPA. La décision doit aussi être exécutoire, c’estàdire munie d’une attestation d’entrée en force. Il n’y a plus de recours ordinaire contre cette dé cision. Ces décisions en matière de droit public sont très importantes. très grande proportion des 47 PAGF 32
