Droit de la commande publique La commande publique est un terme générique qui concerne l’ensemble des contrats passés par les personnes publiques pour satisfaire leurs besoins. Ces contrats peuvent ou non être soumis au code des marchés publics. Le drolt de la commande publique est un droit soumis aux marchés publics, mais parfois des commandes ne sont pas soumises au code des marchés publics. Ce droit recouvre une notion très large qui englobe plusieurs types de marchés. Ily a les marchés publics, les délégations de services publics, les contrats de partenariat etc.
Concrètement es marchés publics c’est tout ce qui va donner lieu aux travaux, au goudronnage des service public c’est p or87 que le grand stade e or. Sni* to vieu partenariat. Ile délégation de s publics. Tandis un contrat de Pour l’union européenne, les pouvoirs publics concluent des contrats qui ont pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de biens ou la fourniture de services. Il s’agit pour l’union de contrats concluent à titre onereux avec une ou plusieurs entreprises.
Ces contrats sont dénommés marchés publics et ils représentent une part importante du produit intérieur brut de l’union européenne. Ils jouent un rôle important dans l’économie des Etats membres car ils sont évalués à un peu près 16% du PIB de l’union. En France, les différentes formes de commandes publiques sont très importantes pour l’économie française. Elles représentent un peu près 120 milliards d’euros par an, soit environ du PIB. Donc il est important que so soit mis en place un corps de règles claires, compréhensibles et reconnues.
Les principes sont anciens mais relativement simples. Les plus importants c’est . La liberté d’accès au marché public. Il est important que toutes les entreprises puissent avoir accès à des marchés publics. Donc la liberté d’accès au marché public en est la conséquence, un épiphénomène qui concerne le marché commun. C’est à dire qu’il ne doit y pas avoir d’obstacles sauf motif d’intérêt général ou d’ordre public. C’est l’accès à la candidature ou à l’obtention de marchés publics.
Tout le monde doit pouvoir se porter candidat et toute entreprise doit avoir la possibilité d’être choisie. Donc l’unlon dans son article 49 préclse : « les restrictions à la libre prestation des seNices intérieurs de la communauté sont interdites à l’égard des ressortissants des Etats membres établis ans un pays de la communauté autre que celui du destinataire de la prestation. » L’égalité de traitement des candidats, principe général de droit, est essentiel dans le droit des marchés publics.
Le contrôle de l’usage des deniers publics. Il est important que l’on sache où vont les masses d’argents considérables concernees. De ces principes ont va avoir un certain nombre de procédures qui sont mises en œuvre pour précisément respecter cela. Par exemple, la publicité des offres, la mise en concurrence des fournisseurs et entrepreneurs, la transparence des choix qui sont ffectués et les contrôles externes c’est à dire opérés par des parties externes au contrat. Partie 1 . ?? Des contrats spécifi ues PAGF OF contrats sont spécifiques d’abord parce qu’il y a une multitude de sources et Pidentification de ces contrats n’est pas évidente, chaque contrat a un régime juridique spécifique. Chapitre 1 : La multiplicité des sources Le droit de la commande publique et plus précisément le droit des marchés publics émane d’un ensemble important de normes d’origines divers. On a à la fois des sources internationales, des sources européennes et des sources internes. Section 1 : Les sources internationales On peut avoir des accords plurilatéraux entre les Etats.
Il existe un accord sur les marchés publics qui a été signé ? Marrakech le 15 avril 1994 et qui consiste dans un engagement de réciprocité entre les parties cocontractantes de cet accord (USA, Union européenne essentiellement). Il est prévu qu’en ce qui concerne les marchés de fourniture, les travaux et les services, les fournisseurs des autres parties ne seront pas traités moins favorablement que les entreprises de la nationalité du pays désirant passer le marché c’est à dire qui fait une ffre de passation de marché.
C’est [‘interdiction d’être moins favorablement traité. Toute une série de principes est relative ? cet AMP : les procédures pour passer les marchés qu’on retrouve dans toutes les informations soumises aux entreprises sur les marchés à passer. Tous les critères de sélection qui sont précisés comme étant déterminants pour le choix de l’entreprise doivent être évoqués. Il faut que les appels doffre soient suffisamment précis et complètes pour que les entreprises puissent faire des offres performantes.
L’accord détaille tout le processus sur les rocédures (appels d’offres ouvertes, sélectives ou I 3 OF L’accord détaille tout le processus sur les procédures (appels d’offres ouvertes, sélectives ou limitées… ). Ce droit international s’applique pour les marchés qui dépassent un certain seuil financier. Cela dit on ne peut pas l’invoquer directement devant les juridictions françaises contrairement au droit communautaire qui est transposé en droit interne et directement applicable.
Ily a eu aussi les accords de l’office nationale du commerce issus des accords de Marrakech adoptés dans le cadre des négociations u GATT (General Agreement on Tariffs and Trade : accords général sur les tarifs douaniers et le commerce) notamment contre le protectionnisme. Ily a des procédures de contestation dans les pays concernés. Section 2 : Les sources européennes C’est le droit communautaire qu’on retrouve à partir de textes qui existaient depuis relativement longtemps.
Il y a 2 séries de directives. Un certain nombre de directives des années 1992-93 ont défini les obligations de publicité et de mise en concurrence pour chaque type de marché (travaux. fournitures, services). Ces directives ont été remplacées par des directives de 2004. La directive du 31 mars 2004 relative à la coordlnation des procédures de passation des marchés publics, de travaux, de fournitures et de sen’ices, détaille les règles qui s’appliquent au pouvoir adjudicateur (personnes publiques).
Ce texte est complété par une autre directive qui porte coordination des procédures de passation pour les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Cela assoupli les mesures prisent par la lere directive, parce que les entités adjudicatrices interviennent dans des damai par la lere directive, parce que les entités adjudicatrices nterviennent dans des domaines spécifiques qui sont pour les plupart dans des réseaux. Il y a également des directives spécifiques en date du 13 juillet 2009 en matière de défense et de sécurité.
On a aussi des règlements communautaires (en dessous des directives dans la hiérarchie des normes). Ils ont établis des formulaires type précisant les modalités de publications des avis. Quand on a un avis d’appel public à la concurrence, il existe un formulaire type. Un règlement du 30 novembre 2011 a modifié essentiellement les seuils financiers qui font que l’on est soumis u non à une procédure particulière. En dessous du seuil l’appel est limité à chaque Etat membre. Les directives européennes ont un concept de la notion de marché public plus étendu qu’en droit français.
Il y a plusieurs différences notables : En droit européen on va appliquer les directives européennes aux Etats, aux collectivités mais également aux organismes de droit public (Par organisme de droit public, on entend tout organisme: a) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial; b) doté de la personnalité juridique, et ) dont soit l’activité est financee majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public). : cela concerne parfois chez nous des perso PAGF s OF territoriales ou d’autres organismes de droit public). cela concerne parfois chez nous des personnes privées qui ormalement sont exclues du code des marchés publics. Ce sont des structures qul sont créés pour satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial. -Les organismes de droit public disposent de la personnalité morale et relèvent d’un contrôle des pouvoirs adjudicateurs en matière de financement, de participation au capital, ou de désignation de membres des les organes de direction. -La nation d’entreprise publique en droit communautaire correspond à des opérateurs sur lesquels les pouvoirs adjudicateurs exercent une influence dominante. La notion d’adjudlcatlon tend à disparaitre en droit public français.
Autre différence entre droit communautaire et droit français, en droit français on fait une différence entre la maitrise ouvrage public* qui date d’une loi de 1985 et la maitrise d’oeuvre privée. C’est à dire que les textes français sur la MOP* exigent une séparation des missions de conception et des missions de construction pour tout ce qui est ouvrage public. En droit européen on ne fait pas cette distinction. Cest une situation qui impose pour le droit interne des marchés publics d’intégrer les exigences de la loi MOP et du droit communautaire. Dans un projet très complexe on fait un appel d’offre pour construire le projet. Des directives de 2007 améliorent l’efficacité des procédures de recours dans le domaine des marchés publics.
Avec la coordination des dispositions réglementaires et législatives dans les Etats membres. On retrouve tout un droit sur les directives de coordination, les procédu OF dans les Etats membres. procédures de passation sur des secteurs stratégiques : l’eau, l’énergie, les transports et les télécommunicatlons. L’idée est d’avoir des recours efficaces et aussi rapide que possible. Ex : des ispositifs de référé permettent de suspendre les procédures de marchés publics, d’annuler les décisions illégales ou permettent l’octroi de dommages et intérêts aux personnes qui ont été lésées par la violation des directives européennes.
Entre le moment où un marché public est conclu et sa signature on a imposé des délais préalables. Avant que le marché soit assigné, des délais préalables sont prévus pour permettre aux candidats qui ont été évincés de disposer de temps pour faire des recours et contester notamment les procédures utilisées pour passer les marchés. On a une jurisprudence abondante de la CJLJE. L’obligation de transparence à travers un degré du publicité adéquat. Un arrêt de 2000 concerne la téléphonie mobile autrichienne. un arrêt de 2008 concerne la Grèce qui illustre ce qu’impose l’union pour l’égalité de traitement entre les opérateurs économiques. Il fallait une égalité de traitement pour la transparence et la publicité.
Or c’était seulement après qu’elles aient déposé leurs candidatures que les entreprises connalssaient les criteres de sélection. En 2001 la clause d’un marché de travaux publics d’un ontant inférieur au seuil des directives imposait l’utilisation d’un produit d’une marque déterminée. Alors qu’il devait y avoir la mention « ou équivalent » pour permettre aux autres entreprises internationales de soumissionner. Le droit européen a également permettre aux autres entreprises internationales de soumissionner. Le droit européen a également défini la notion de marché public. par exemple les contrats d’économie mixte et de collectivités locales. n arrêt de 2005 dont on a déduit qu’une concession de service public ne relève pas des directives de marchés publics mais des raités communautaires. En conséquence s’applique le principe d’égalité de traitement, de discrétion et de transparence. Ily a beaucoup de contrat in house. C’est à dire les quasi régie ou les prestations intégrées. Il faut aussi avoir recours aux procédures de mise en concurrence. La jurisprudence a évoqué l’hypothèse d’une non application des dlrectives lorsque la personne exerçait un contrôle analogue au contrôle qu’elle exerce sur ses propres services. On est dans des structures qui sont plutôt des sociétés publiques locales qui sont des entreprises ont le capital appartient à au moins 2 collectivités locales. Il y a des gros enjeux.
Section 3 : Les sources internes Les règles constitutionnelles Le Conseil Constitutionnel dans une décision de 2002 « loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure » a précisé qu’aucune règle constitutionnelle n’impose de définir par la loi les conditions de passation des marchés de l’Etat. Elles peuvent donc notamment relever de la loi règlementaire. Pour les marchés publics des collectivités territoriales il y a les articles 34 et 72 de la Constitution. Dans un arrêt du CE du 29 avril 1981 Ordre des architectes on applique au marché des collectlvités les mêmes règles qui sont applicables au marché de l’Etat mais celles-ci relèveront du domaine règlementaire. Quel intérêt ?
BOF applicables au marché de l’Etat mais celles-ci relèveront du domaine règlementaire. Quel intérêt ? La réactivité beaucoup plus grande du pouvoir règlementaire (qui agi par décret). Enfin le CC est intervenu à propos des concours de la libre administratlon de la collectivité territoriale. Ce sont pleins de décisions où il a dû intervenir sur le bon emploi des deniers publics et ou chaque fois l a reconnu une relative liberté contractuelle mais avec toujours l’obligation de recourir au droit de la commande publique. Les dispositions législatives ou règlementaires Les lois sont peu nombreuses en la matière. On donne la loi originelle mais elle peut avoir fat l’objet de plusieurs modifications depuis.
D’abord on trouve la loi du 12 février 1985 sur la maitrise de l’ouvrage public et ses rapports avec les entreprises privées. On a imposé à un certain nombre de personnes publiques ou privées des suggestions nouvelles ayant pour objet de leur interdire de refuser d’exercer leur fonction de maitrise ouvrage. En effet certaines avaient tendance à déléguer. Ces personnes doivent rester le responsable principal de l’ouvrage qui est construit. La théorie du mandat qui est prévue leur est autorisée. Elle permet de confier certaines missions précises à des tiers. On va pouvoir s’adresser à des organismes tiers. Maitre de l’ouvrage : propriétaire et responsable de l’ouvrage.
Maitre de l’oeuvre : celui qui construit l’ouvrage. Sauf exception le texte interdit au constructeur de s’associer au concepteur. Le concepteur sera le maitre d’oeuvre. Enfin la loi MIJRCEF de 2001 précise que les marchés passés sous ontrat de marché public (ce parait être une évidence) sont des PAGF précise que les marchés passés sous contrat de marché public (ce parait être une évidence) sont des contrats administratifs. Une loi du 31 décembre 1975 est relative à la sous-traitance avec des textes intervenus en 2011. une autre loi simplifie et améliore le droit : les offices publics d’habitat (HLM) ne sont pas soumis au code de marché public dans certains cas.
Il y a encore le code pénal, son article 432-14 prévoit le délit de favoritisme : le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui n avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou règlementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. un décret de 2006 a recodifié les marchés publics et détaille toutes les modalités de passation des marchés, la procédure, les seuils, leurs conditions d’exécution. Il y a aussi des décrets sur les commissions consultatives des marchés publics instaurées en 2009. Sur la signature électronique.
C’est une masse considérable de textes. La jurisprudence C’est essentiellement la jurisprudence du CE. Depuis la loi MURCEF on a plus toute cette jurisprudence qui faisait que certains contrats passés comme marchés publics étaient des contrats privés. Une jurisprudence abondante sur la qualification du marché public au sens de droit communautaire ou du droit interne. Elle a mis en évidence des éclaircissements sur la façon de passer les contrats, la façon d’analyser le respect des principes généraux de droit, les condltions de passation des marchés notamment dans les référés contractuels. Avant l’existence du référé contractuel, une fois le
