Sni* to View DROIT BANCAIRE M. Yves GERARD essentiellement aux professionnels de la vie des affaires, càd les commerçants. Or, les activité bancaires ont peu à peu pénétré toutes les opérations de la vie courante et remplissent un rôle social considérable. Il suffit de penser au développement du crédit permettant à un consommateur d’accéder à la propriété immobiliere ou d’acheter des biens de consommation quand il ne dispose pas de fond suffisant.
En outre, un cercle toujours plus étendu de personnes a accédé au compte en banque et aux opérations qu’il permet de réaliser. Qui peut aujourd’hui, dans notre société, vivre sans avoir un compte bancaire. Et l’Etat n’a pas hésité à intervenir pour garantir à tous l’accès de la banque en imposant un contrat cadre et la mise à disposition de service gratuit. L’activité bancaire se présente ainsi comme une activité privée mais aussi dans une certaine mesure comme une activité comportant un service public.
L’absence d’accès à la banque constitue un incontestable facteur d’exclusion que l’Etat a cherché à palier en imposant au banque la fourniture d’un service bancaire minimum. En vertu de farticle L. 312-1 du CMF , toute personne physique u morale domiciliée en France comme toute personne physique de nationalité française résidant hors de France et dépourvu d’un compte de dépôt a droit à l’ouverture d’un compte. En cas de refus d’un établissement de crédit, la Banque de France peut désigner un établisse e qui devra ouvrir ce PAGF OF ag ouverture doit être accompagnée de services bancaires de base.
Autant de services qui doivent être délivrés gratuitement par les établissements de crédit. Au delà de cette perspective historique et sociologique, [‘activité bancaire est au cœur des grands équilibres économiques, onétaires et financiers comme ra récemment mis en lumière la crise financière de 2008. Il n’est donc pas étonnant que sa régulation soit en perpétuelle évolution en raison des mutations fondamentales qui affectent l’environnement juridique et économique contemporain.
Harmonisation nationale et européenne, dématérialisation de la monnaie et désormais aussi des contrats et des services (avec les services bancaires en ligne), mondialisation des marchés monétaires et financiers. C’est à l’Etat d’intervenir en arbitre des intérêts divergents entre els banques et leurs clients. Le contrôle de l’Etat sur le secteur bancaire s’opère de plusieurs manieres : Contrôle prudentiel qui porte sur la situation des établissements de crédit et fait de la banque une activité sous tutelle de l’Etat.
Contrôle de la politique monétaire qui relève de la banque de France et désarmais de la BCE. Contrôle des activités de banque au moyen d’une législation d’inspiration parfois libérale et souvent consumériste, inspirée par le souci de protéger les clients des banques. Section 1 : L’objet du droit bancaire Ce qui caractérise le droit bancaire est d ‘être à la fois le droit ‘une profession et celui d’une activité PAGF ag Le droit d’une profession La tutelle de l’Etat exercée sur la profession bancaire est justifiée par le fait que els banques constituent un acteur incontournable de l’activité économique.
L’Etat est ainsi justifié à intervenir pour contrôler à la fois l’accès ? l’activité bancaire et les conditions d’exercice de cette activité. Les établissements de crédit sont, tout d’abord, tenus, avant de pouvoir exercer leur activité, de solliciter un agrément auprès de l’autorité de contrôle prudentiel ACT. L’ACT résulte de l’ordonnance du 21 janv. 010. Au terme de cette ordonnance, une seule autorité commune aux banques et aux assurances est chargée de délivrer cet agrément permettant l’exercice de factivité bancaire.
Cette autorité de contrôle est, en outre, chargée de veiller au respect de la réglementation professionnelle et de surveiller l’application des règles prudentielles qui ont pour objet d’assurer la solvabilité des établissements de crédit, la liquidité et la sécurité des dépôts bancaires, comme le respect des règles relatives aux services bancaires proposés à la clientèle. ll- Le droit d’une activité Le caractère essentiel de l’activité bancaire pour l’économie d’un pays justifie à lui seul que cette activité s’exerce sous la forme d’un monopole accordé par l’Etat.
Si le cœur des activités bancaires relève de ce monopole, le dynamisme des banques les a poussé à étendre leur domaine d’intervention. Les banques, en effet, ne se bornent plus à proposer les opérations relevant de leur monopole mais couvrent de multiples services financiers. Les 3 activités au centre du monopole bancaire sont : La réception de fond du public Les opérations de crédit Les services bancaires de paiement Art L 311-1 du CMB Art L 312-2 du CMB énumère les opérations connexes que les établissements de crédit peuvent exercer à titre habituel.
Les établissements de crédit peuvent également effectuer des opérations extra bancaires comme vendre des participation dans des entreprises. Section 2 : Les sources du droit bancaire La réglementation en la matière est en constante évolution et se caractérise par une grande instabilité. Ill- Les sources internes A- Les textes législatifs Le texte fondamental a longtemps été la loi du 24 janvier 1984 dite loi bancaire qui avec d’autres textes et notamment a loi financière du 2 avril 1996, ont été codifiées dans le code monétaire et financier. Cette codlfication ne doit pas tromper.
Tout d’abord, elle n’a pas cristallisé le droit bancaire qui depuis lors a fait robjet de très nombreuses modifications par voie législative ou par voie d’ordonnance. Au delà de ces modificatio PAGF s OF ag s, le CMF présente un Pendant très longtemps, les textes d’application émanaient d’un comité dit de la réglementation bancaire et depuis 2003 ces textes émanent tous des pouvoirs publics. C- Les sources informelles : la jp les usages qui peuvent avoir une grande valeur dans le domaine ancaire notamment lorsqu’il s’agit de relations entre les banques et les commerçants.
La plupart de ces usages ont d’ailleurs été consacré soit par la loi soit par la jp. La doctrine administrative sur l’interprétation qu’elle donne au texte qu’elle est chargée d’appliquer, interprétation qui figure dans els rapports annuels qu’elle doit établir. D- Les sources européennes et internationales L’activité bancaire a toujours été fortement internationalisée. Ce qui se traduit par Pimplantation d’établissements bancaires ? l’étranger et par la réalisation d’opérations au delà des frontières ationales.
On comprend dès lors que les autorités communautaires se soient très vite préoccupées de créer les conditions d’un marché bancaire européen mais aussi que des normes de source internationale visent à rapprocher les règles applicables aux acteurs de la profession et à unifier le régime des opérations bancaires internationales. 1) L’européanisation du droit bancaire L’activité bancaire est très tôt apparue comme un pilier essentiel de la réalisation du marché intérieur et un élément déterminant dans la mis en œuvre effective de la libre circulation des capitaux et des services. abord essentiellement porté sur Pharmonisation des structures bancaires des différents EM. Il concerne plus particulièrement le statut des établissements de crédit et la possibilité pour un établissement bancaire bénéficiant d’un agrément dans [‘un des EM de l’UE de pouvoir exercer son activité sur l’ensemble du territoire communautaire. 2 directives particulièrement importantes ont réalisé cette harmonisation celle du 12 décembre 1977 celle du 15 décembre 1989 L’ensemble des directives applicables aux établissements de crédit ont été regroupées dans un texte unique.
D’abord la irective du 20 mars 2000, puis ne dernier lieu la directive du 14 jun 2006. L’harmonisation a également eu pour objectif d’assurer la sécurité des clients, des établissements de crédit de l’UE par la création de systèmes de garantie des dépôts bancaires Directive du 11 mars 2009. Parallèlement, l’union bancaire s’est progressivement dans une harmonisation de la réglementation des opérations bancaires elles-mêmes. C’est ainsi que l’UE s’est efforcée depuis l’avènement de la monnaie unique de faciliter les paiements transfrontaliers.
Exemple : la directive du 24 avril 2007 a eu pour ambition de ermettre la réalisation de l’Europe des paiements. Ce texte a été transposé en droit français par une ordonnance du 15 juillet 2009. Directive d’harmonisation sur la vente à distance des services financiers. 2) L’internationalisation 7 OF ag pour le commerce international, pour financer les opérations, les garantir, ou assurer leur exécution. On trouve parmi les sources internationales des instruments de nature très divers.
Certaines conventions internationales unifient en tout ou partie certaines opérations de banques. Mais c’est essentiellement sous l’égide de la Chambre de ommerce international que l’importance de ces sources a pu être relevée. Exemple : les règles et usances relatives au crédit documentaire et des garanties à première demande. On peut aussi relever que l’environnement institutlonnel est régulé au travers des recommandations adoptées par le comité de Bâle.
Ce comité, créé en 1 974 par les gouverneurs des banques centrales des pays du GI O, a harmonisé les règles relatives ? l’exercice de l’activité bancaire. Comportant aujourd’hui 27 membres, il a adopté le 12 septembre 2010 les normes dites « Bâle 3 » fixant de nouveaux ratios de olvabilité nettement plus drastiques pour les établissements de crédit. Une surveillance plus étroite des risques financiers a également été mis en place par la création du conseil de stabilité financière au mois d’avril 2009.
Même s’il se n’agit que de recommandations ou de codes de bonne conduite sans caractère contraignant, leur influence est, en pratique, importante. TITRE 1 : L’ASPECT INSTITUTIONNEL DE LA REGLEMENTATION BANCAIRE 8 OF ag agrément préalablement à l’exercice de la profession bancaire. Agrément qui leur confère un monopole et qui fixe la catégorie dont il relève. Section 1 : L’accès à la profession bancaire Accès subordonnait à la délivrance d’un agrément par l’ACP. Ce contrôle est destiné à protéger le public, et plus généralement à assurer la stabilité du système bancaire.
L’agrément est spécial. Une PM n’est pas agréée en tant qu’établissement de crédit mais au titre de l’une des catégories visées par l’article L. 511-9 du CMF. Ce texte dispose que els établissements de crédit sont agréés en qualité de banque, de banque mutualiste coopérative, de case de crédit municipal, de société financière, ou d’institution financière pécialisée. Ces catégories ne sont pas immuables. Un établissement peut en changer mais il doit demander alors un nouvel agrément. – Les conditions de l’agrément L’agrément suppose le respect d’un certain nombre de conditions relatives à la structure de l’établissement et à la qualité de l’actionnariat et des dirigeants Concernant la structure de l’établissement : L’art L. 511-1 prévoit que les établissements de crédit sont des Sous cette réserve, les établissements de crédit dispose d’une grande liberté pour choisir la forme juridique qu’il souhaite dopter, dès lors que cette forme est en adéquation avec ractivité qu’il entend exercer.
L’établissement qui sollicite un a rément doit disposer des moyens techniques lui per ctuer l’activité envisagée, l’activité envisagée, elle doit disposer d’un personnel compétent, justifier d’une organisation permettant d’assurer le contrôle interne des opérations, disposer de fonds propres suffisants. S’agissant ensuite des conditions relatives aux personnes faisant fonctionner l’établissement La direction de ces établissements doit être assurée par 2 personnes au moins. Aucune restriction n’est formulée quant à la nationalité.
En revanche, les exigences d’honorabilité et de compétences sont imposees. L’ACP dispose d’une grande liberté pour apprécier l’honorabilité des dirigeants et peut refuser l’agrément alors même que el dirigeant n’a pas fait l’objet de condamnation pénale. S’il n’existe aucune exigence légale quant à l’actionnariat des dirigeants, l’ACP prend en compte la qualité des apporteurs de capitaux et le cas échéant de leur garant. Elle veille à ce que les apporteurs soient en mesure de fournir ? l’établissement les ressources en fond propre nécessaire pour especter à tout moment la réglementation en vigueur.
L’ACP s’assure de la stabilité de la répartition du capital afin que l’établissement de crédit soit géré de façon cohérente. ll- La délivrance de l’agrément L’établissement qui souhaite obtenir un agrément doit s’adresser à l’ACP. Cet agrément est un acte administratif lequel peut faire l’objet d’un recours en annulation devant le CE. L’ACP doit statuer dans un délai de 12 mois. Tout changement de catégorie, toute modification substantielle affectant rétablissement ayant reçu un agrément est soumis ? l’autorisation de l’ACP tandis que certaines
