L’étude de cette notion éxige néccéssairement de soulever es aspect, mais pour mieux cerner le sujet nous jugerons néccéssairement de du droit. Le sujet pose le probl elle une source du dr Ce sujet a un intérét S. wp next page udence une sources urisprudence est et de mieux comprendre la jurisprudence. Au regard de tout ses considérations, nous allons dans un premier temps examiner la jurisprudence une source de facto du droit (l) dans un second temps la jurisprudence une source instable du droit (Il).
I) LA JURISPRUDENCE UNE SOURCE DE FACTO DU DROIT Théoriquement, il est des principes qui s’opposent à ce que le juge puisse crées du droit. Dallleurs la plupart de ces principes nt un soubassement textuel. Mais agalement la jurisprudence comble le silence de la loi. a)les principes de la jurispruden Sv. ‘ipe to jurisprudence Il y a ainsi le principe de la séparation des pouvoirs avec son corollaire l’interdiction des arrét de réglement. Selon l’article 5 du cote civil français par exemple, « les juges ne doivent pas se prononcer par vole de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ».
La fonction juridictionnelle est une fonction d’application et non de création de la loi, le juge étant lié par la loi. ly a également le principe de l’autorité relative de la chose jugée ui fait que les tiers peuvent tenir comme inexistant à leur égard le jugement rendu en dehors d’eux. Au regard des principes ci-dessus évoqués, la jurisprudence ne peut étre une source du droit. b)la jurisprudence comble le silence de la loi Toutefois dans les faits, la jurisprudence est une véritable source du droit.
Dés lors, il est impossible de connaitre le droit positif en écartant la jurisprudence. L’interdiction de déni de justice par le législateur (article 4 code civil français, article 165 code pénal sénégalais) fait que le juge est obligé de juger nonobstant le silence, l’obscurité ou l’insuffissance de la loi. Mais dans un systéme de droit légitéré comme le notre, le juge n’ a que des pouvoir limités en matiére de création de normes de droit. En fait donc, la jurisprudence est amenée à combler le silence de la loi et à adapter les normes légales à l’évolution de la société.
L’obIigation de juger et l’obligation d’interpréter la régle de droit ont fait que l’on doit à la jurisprudence la création 2 d’interpréter la régle de droit ont fait que l’on doit à la jurisprudence la création de beaucoup de régles de droit. Exemple: la théorie de l’abus de droit, la fraude, etc. Reste, outefois, que la jurisprudence n’est pa une source stable du II)LAJURISPRUDENCE UNE SOURCE INSTABLE DU DROIT ly a deux facteurs d’instabilité attaché à la jurisprudence en tant que source du droit. )le premier facteur est son Imprécision La jurisprudence met du temps à se former. l_es juridiction du fond, qui ont un role essentiel dans la formation et l’évolution de la jurisprudence, peuvent étre divisées sur l’interprétation d’une régle de droit. De surcroit, il n’est pas toujours aisé de mesurer la portée exact dune solution retenue par une juridiction du fond en raison des circonstances de l’espéce. Certes, du fait de la iérarchie des cours et tribunaux, la cour supréme joue un role stabilisateur et d’unificateur de la jurisprudence.
Mais parfoit, la sobriété de la rédaction de ses arrêts peut rendre difficile l’interprétation de la solution retenue par la juridiction supréme. b)le second facteur est lié au risque d’atteinte à la sécurité juridique avec le systéme des revirement de jurisprudence Il y a revirement, toutes les fois que les juges reviennent sur une jurisprudence consacréee le danger du revirement réside dans le fait qu’il entrain une rétroactivité de la nouvelle solution perturbant ainsi les prévisions des parties.
