LA NOTION D’ACTIONNAIRE Camille KOERING Docteur en droit, ATER à l’Université Robert Schuman de Strasbourg I. LE CONTENU DE LA NOTION D’ACTIONNAIRE…………. Les éléments constitutifs de la notion d’actionnaire 4 1. L’élément objectif… 4 a) La juridicité de la notion de propriété d’actions. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 3 Svipe View next page de la richesse sociale 5 b) Cacte générateur 7 2. Les éléments su 9 a) La vocation au re cti, contribution aux pertes autonomes mais cumulatifs autonomes t individuel ….. b) La .. 10 B. Des éléments ….. 10 1. Des éléments Swige to next page ….. 10 a) L’autonomie de la vocation au retrait d’un enrichissement individuel de la richesse sociale ……………… 11 b) L’autonomie de la contribution aux pertes . … 142. Des éléments cumulatifs 15 II. L’INCIDENCE DU CONTENU DE LA NOTION D’ACTIONNAIRE SUR L’AFFECTIO SOCIETATIS …. 16 A. Caffectio societatis, un vain élément constitutif de la notion société . . … 22 d’actionnaire. . 18 1.
L’affectio societatis n’apporte aucune garantie supplémentaire au respect du but social…. .. 19 2. L’absence d’affectio ocietatis n’exclut pas la dimension psychologique de la notion d’actionnaire .. 20 B. L’affectio societatis, un vain critère de la notion de 22 1. Caffectio societatis, un vain critère du contrat de a) L’affectio societatis, un vain critère de distinction du contrat de société par rapport à d’autres contrats 23 C]) Le contrat de prêt avec participation aux bénéfices — Le contra 2 OF . 23 D) bénéfices . D) Le contrat de travail…….. .. 24 0) Les contrats de distribution et d’édition … 24 b) L’affectio societatis, un vain critère de distinction du contrat de société par rapport à l’indivision _ . L’affectio societatis, un vain critère de la société irrégulièrement constituée…………………………………………. 26 a) La société créée de … 26 b) La société fictive 27 conclusion 30 1. À une époque où l’on consacre le « retour de l’actionnaire »1, il n’est pas inutile de revenir sur les éléments constitutifs d’une telle notion2. L’intérêt de l’examen est réel car, en plusieurs hypothèses, le droit des sociétés subordonne l’octroi de droits et obligations à la qualité d’associé en général et d’actionnaire en particulier. Ainsi, ppartiennent notamment à l’associé, le droit de participer aux décisions 1 S. L’HÉLIAS, Le retour de l’actionnaire. Pratique du corpora 3 OF aux décisions 1 S. L’HÉLIAS, Le retour de l’actionnaire. Pratique du corporate governance en France, aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne, Gualino éditeur, 1997.
Ce retour est issu du déferlement de la vague du corporate governance, en France comme dans tous les pays régis par une économie de marché. 2 Sur la notion d’actionnaire, v. en dernier lieu, colloque Paris l, « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? », Rev. soc„ 1999, p. 513 et s.. Article 1832 à 1873 du Code civil et Livre II du nouveau code de commerce (ordonnance no 2000-912 du 18 septembre 2000, JO no 21 9 du 21 septembre 2000). Pour plus de clarté, nous avons conservé la numérotation issue de la loi no 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.
Droit 21 – http://www. droit21 . com Date de mise en ligne : 15 janvier 2001 Nom du document : e01 01 1 5koering Référence : Dr. 21, 2001, E 003 Citation : C. Koering, « La notion d’actionnaire Dr. 21, 2001, E 003 copyright Transactive 2000-2001 2 La notion d’actionnaire collectives4 – c’est-à-dire celui d’assister aux assemblées énérales et d’y voter5 le droit aux bénéfices réalisés par la société6 ou encore, le droit d’agir en justice contre la société7 ou contre ses dirigeants8.
Quant aux obligations attachées à la qualité d’actionnaire, elles consistent, entre autres, en l’obligation de libérer Papport promis, de ne pas abuser des droits conférés par la propriété »9 des actions, de s’abstenir d’exercer un droit lorsque la 101 ou les statuts l’imposent10, ainsi qu’en l’obligation de déclarer le franchissement de certains seuils légaux et/ou statutairesl 1. 2. Si nul ne doute du rattachement de ces droits et obligat 4 OF euils légaux et/ou statutairesl 1. 2.
Si nul ne doute du rattachement de ces droits et obligations à la qualité d’actionnaire, les composantes d’une telle qualité suscitent, en revanche, davantage d’interrogations. Doit-on considérer, à l’instar de M. VIANDIER12, que la notion d’associé implique la réalisation d’un apport assorti du droit d’intervenir dans les affaires sociales ? Ou bien, revenant à l’analyse classique, peut-on admettre que les conditions présidant à la notion d’associé sont celles relatives au contrat de société auxquelles l’on ajoute Paffectio societatis13 ?
A notre sens, est actionnaire e propriétaire d’une ou plusieurs actions ayant vocation, d’une part, à retirer un enrichissement individuel de la richesse sociale, d’autre part, à contribuer aux pertes sociales. De cette affirmation découle l’idée selon laquelle, contrairement à l’opinion de M. VIANDIER14, le droit d’intervenir dans les affaires sociales ne caractérise pas l’actionnaire puisque ce droit peut être détenu et exercé par tout individu disposant de la Jouissance 4 Article 1844 du Code civil. Sur le contenu du droit de participer aux décisions collectives, v. C. KOERING, La règle « une action-une voix », thèse Paris ctobre 2000, na 366. 6 Sous forme de dividendes (article 347), de plus-value de cession, de droit préférentiel de souscription (article 183) et de boni de liquidation (article 417). 7 Action en nullité d’un acte ou d’une délibération sociale (article 360). 8 Au sens large du terme : président du conseil d’administration, administrateurs, membres du directoire et membres du conseil de surveillance.
L’action en justice peut être plus ou moins offensive : demande de s OF conseil de surveillance. L’action en justice peut être plus ou moins offensive : demande de désignation d’un expert de gestion (article 26) ; action en responsabilité civile intentée pour le compte de la société (article 244) ou à titre individuel (article 245) ; action en responsabilité pénale. 9 Les guillemets expriment l’incertitude doctrinale entourant le droit d’être propriétaire d’un droit personnel. Sur cette question, V. infra na 7.
IO Exemples : suspension du droit de voter (article 82, 103, 157-1, 186-3, 283, 356-4, notamment) ; interdiction de participer aux assemblées générales ordinaires (article 165). 11 Article L. 356-1 alinéa 5. Sur les obligations des associés en général, v. L. GODON, Les obligations des associés, Economica, 1999. 12 La notion d’associé, LGDJ, 1978, no 152 et s.. 13 « Selon cette analyse [l’analyse classique], il ny a pas ? proprement parler de critère propre à la notion d’associé, il y a seulement une utilisation du critère de la notion de société tel qu’il est exprimé dans l’article 1832 du Code civil.
Aux termes de l’article 1832 du Code civil, « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes Y. Il est possible de distinguer dans ce texte les trois éléments du critère de la notion de société : la pluralité d’associés, la mise en commun d’apports, la vocation aux bénéfices ou économie, auxquels l’on ajoute, traditionnellement, l’affectio societatis.
On pourrait certes considérer que le législateur, en n’int 6 OF traditionnellement, l’affectio societatis. On pourrait certes considérer que le législateur, en n’intégrant pas ce dernier élément dans l’article 1832, a entendu le rejeter. Rien, cependant, ne serait plus contestable. D’abord, il faut signaler que l’affectio societatis, bien que n’ayant pas été visée dans le Code civil ou dans les textes postérieurs, telles les lois du 24 juillet 1966, a toujours été tenue pour inséparable de la notion de société.
Ensuite, les débats ouverts à l’occasion de la réforme du titre IX du Livre III du Code civil démontrèrent amplement que l’affectio societatis restait l’un des éléments du critère de la notion de société, même si elle demeurait à l’écart du Code civil » (A. VIANDIER, La notion d’associé, préc„ no 1 et 2). 14 Op. cit. Camille Koering 3 ‘actions et non de leur propriété pleine et entièrel 5.
Dès lors, en effet, que Pon admet que la jouissance s’entend du droit de bénéficier des utilités de la chose détenue, en pleine propriété comme à titre précaire, exception faite du droit d’en disposer16, et que les utilités d’une action consistent dans les droits attachés à celle-ci, au sein desquels se trouve le droit d’intervenir dans les affaires sociales, un tel droit ne saurait caractériser la condition d’actionnaire. En fait, le droit d’intervenir dans les affaires sociales caractérise le détenteur matériel d’actions – c’est à-dire ce
OF affaires sociales caractérise le détenteur matériel d’actions – c’est à-dire celui qui exerce le « pouvoir de fait sur une chose, [peu importe] que ce pouvoir soit exercé par le propriétaire de la chose, un possesseur ou un détenteur [précaire] »17 mais non l’actionnaire, propriétaire d’actions. 3. Si notre acception de la notion d’actionnaire s’avère très proche de l’analyse classique, elle s’en éloigne cependant sur un point précis : l’affectio societatis ne constitue pas, selon nous, un critère utile de la qualité d’associé.
La propriété de l’action, la vocation au etrait d’un enrichissement individuel de Henrichissement social et la contribution aux pertes suffisent, à notre sens, à qualifier l’actionnaire. Une conséquence importante en découle : l’affectio societatis ne constitue pas un critère déterminant de la qualité d’actionnaire. Bien plus, la vanité de l’affectio societatis s’étend ? la notion de société elle-même, en ce que nous observerons que l’affectio societatis n’est pas, à notre sens, un élément constitutif du contrat de société.
Notre acception de la notion d’actionnaire va donc à l’encontre de l’opinion tendant à réhabiliter le concept d’affectio societatis 18. Con examinera donc, en premier lieu, le contenu de la notion d’actionnaire (l), puis, en second lieu, son Incidence sur le concept d’affectio societatis (Il). 15 Sur le droit d’intervenir dans les affaires sociales de l’usufruitier, du locataire d’actions et du cessionnaire d’actions sous réserve de propriété, v. La règle « une action-une voix préc. , no 339 à 397. 6 Au sens d’accomplir un acte de disposition, opération plus large que celle d’aliéner ; « le propriétaire d 8 OF d’accomplir un acte de disposition, opération plus large que celle d’aliéner ; « le propriétaire dispose de son immeuble lorsqu’il ‘aliène (le vend, le donne, le lègue [c’est-à-dire en transmet la propriété]), lorsqu’il l’hypothèque ou le détruit » (G. CORNU, « Vocabulaire juridique préc. , vo Disposer). Sur cette acception de la notion de jouissance, v. La règle « une action-une voix », préc. , no V. 17 G. CORNU, « vocabulaire juridique préc. , vo Détention.
La détention matérielle s’oppose à la détention précaire qui désigne, « par opposition à la possession, [le] pouvoir de fait exercé sur la chose d’autrui en vertu d’un titre juridique (bail, dépôt, usufruit légal, nomination judiciaire) qui rend la détention précaire n ce qu’il oblige toujours le détenteur à restituer la chose ? son propriétaire et l’empêche de l’acquérir par la prescription (sauf interversion de titre), mais non de jouir de la protection possessoire, au moins à l’égard des tiers (articles 2236 et 2282 du code Civil) » (G. CORNU, Ibidem). 18 N.
REBOIJL Remarques sur une notion conceptuelle et fonctionnelle : l’affectio societatis, Rev. soc. , 2000, p. 425. Copyright Transactive 2000-2001 4 La notion d’actionnaire I. LE CONTENU DE LA NOTION D’ACTIONNAIRE 4 Nous l’avons annoncé, la notion d’actionnaire se déduit, pour ous, de celle de société 19, les éléments constitutifs de la notion d’actionnaire ne pouvant être cherchés ailleurs que dans éléments constitutifs de la notion d’actionnaire ne pouvant être cherchés ailleurs que dans le texte fondateur des sociétés, rarticle 1832 du Code civil. Quels sont ces éléments (A) ?
Quelle est leur caractéristique (3) ? Telles sont les deux questions auxquelles il convient de répondre. A. Les éléments constitutifs de la notion d’actionnaire 5. Bien que certains auteurs le réfutent20, trois éléments nous semblent présider à la notion d’actionnaire : le premier élément st objectif (1 les deux suivants sont subjectifs (2). 1. L’élément objectif 6. La qualité d’actionnaire suppose la présence d’un élément objectif impératif : la « propriété » d’une action21, « propriété » présumée par l’inscription en compte de la valeur mobilière22.
Cette propriété implique la réalisation d’une opération propre au contrat de société : l’apport de numéraire ou de biens en nature23. Un tel acte se trouve à l’origine de l’existence de toute société car ce sont les apports qui composent le capital social. Fractions 19 Le doyen HOUIN affirme ainsi que le contrat de souscription ‘actions, et donc le contrat d’associé, n’est plus distingué du contrat de société depuis au moins la loi de 1966 (obs. sous TCI paris, 14 mars 1973, RTDCom. , 1974, p. 104, no 2, spéc. , p. 105). En ce sens également, A. VIANDIER, La notion d’associé, préc. , no 20 A. VIANDIER, La notion d’associé, préc. , no 152. M. GUILBERTEAIJ : « L’article 1832 du Code civil, qui définit le contrat de société, ne comporte l’énumération que de deux éléments constitutifs : la mise en commun d’apports et la recherche de bénéfices à partager » (note sous TCI Paris, 14 mars 1973, Rev. soc. , 1974, 0 3
