2. Les conditions de forme et de preuve du contrat de travail a. Condition de forme Le contrat de travail est un contrat, en principe consensuel, en ce sens qu’aucune formalité particulière n’est exigée pour sa validité : le contrat de travail peut donc être écrit ou verbal, express ou tacite. La non-existence d un écrit n’est pas grave, dans un domaine où la plupart des dispositions relatives au contenu du contrat de travail sont fixées impérativement par la loi, les règlements et les conventions collectives.
Le recours ? l’écrit ne trouve d’intérêt que dans l’hypothèse où, par application e la notion d’ordre public social, les parties contractantes envisagent des mesures plus favorables au travailleur que celles résultant de l’applica Mais, il convient des Ign or 195 d’autres branches du to View formalisme, qui ne re l’heure actuelle en dr travail. lement pour naissance du cipe, se dessine ? un formalisme de protection pour les travailleurs.
C’est ainsi, par exemple, que le contrat d’apprentissage doit, en principe, être constaté par écrit à peine de nullité (art. R’lrl CT. ) ; l’article 410 du Code du travail exige, également, un écrit en ce qui concerne les contrats de ravail des voyageurs et représentants de commerce. Par ailleurs, les conventions collectives prévoient toutes que le travailleur doit obllgatoirement être informé par écrit, lors de son embauchage, de la catégorie professionnelle dans laquelle il sera affecté et du taux de rémunération correspondant. . La pre Swipe to vlew next page preuve du contrat de travail Dans la mesure où, en principe, aucune formalité n’est exigée, il est tout à fait normal qu’en conséquence, tous les moyens de preuve soient admis2. La règle selon laquelle la preuve du contrat de travail peut être rapportée par tous moyens est expressément osée par l’article 6 du Code du travail. Il y a là une dérogation particulière au principe po é par l’article 473 du C. O. C. exigeant la preuve écrite pour rame convention excédant la somme de mille dinars. C.
Les modalités du contrat de travail De la même façon qu’il existe des obligations à terme et des obligations sous condition, le contrat de travail peut être affecté de modalité : on distingue, en ce sens, le contrat à l’essai, d’une part (1) le contrat de travail à durée déterminée ou indéterminée, dautre part a période d’essai Au lieu de s’engager définitivement et immédiatement, les parties euvent décider de procéder à un essai, ce qui est de nature ? présenter des avantages pour l’un et pour l’autre: l’employeur pourra ainsi vérifier l’aptitude professionnelle du salarié, et celui- ci saura à quoi en tenir pour ce qui est des conditions de travail. Mals, dan un monde du travail de plus en plus marqué par les exigences de la flexibilité, la période d’essai tend à perdre ses vertus originelles pour devenir un instrument de précarisation de l’emploi3.
En effet, cette institution n’est plus entièrement perçue comme un espace probatoire, mais comme un espace de iberté pour les employeurs, cherchant à éluder les dispositions contraignantes du droi4. Certains employeurs détournent la période d’essai de sa véritable vocation, pour en faire un simple mode de gestion du personnel au mode de gestion du personnel au service de leur intérêt exclusif: la période d’essai est, en effet, détournée de son objet lorsque, l’employeur, dès l’origine, a l’intention de limiter l’emploi du salarié à la seule durée de l’essai. Il ne conçoit pas la période d’essai comme le temps qui lui est donné pour se faire un jugement sur les aptitudes du travailleur, mais comme un ayen d’assurer un emploi à durée déterminée.
Quand on sait la mobilité et la flexibilité qui touchent aujourd’hui les cadres et quand on a présent à l’esprit que la convention collective cadre, telle que modifiée, permet de les maintenir deux ans en période d’essai (un an renouvelable une fois), on ne peut pas ne pas craindre une déviance de cette institution. Le Code du travail n’a pas réglementé, de manière générale, la période d’essai. Certes, certains textes particuliers prévoient le recours à la période d’essai : tel est le cas de l’article 410 qui autorise la stipulation d’une période d’essai qui ne peut dépasser rois mois ; mais cette disposition ne concerne que les voyageurs et représentants de commerce. L’article 18 du Code du travail se contente de déclarer que la détermination de la durée de la période d’essai doit être recherchée dans les conventions indlviduelles, les conventions collectives, voir même dans les usages.
La convention collective cadre, approuvée par arrêté du ministre des Affaires sociales en date du 29 mai 1973, apporte en effet des précisions quant à la durée de la période d’essai: son article 10 disposait, dans sa version de 1973, que la durée de la période d’essai n’excèdera pas trois mois. Mais le texte pr ersion de 1973, que la durée de la période d’essai n’excèdera pas trois mois. Mais le texte précisait que si l’essai n’était pas concluant, le candidat pouvait être soumis à un deuxième et dernier essai pour une même période. Cette disposition, pour aussi bénéfique qu’elle soit, dans la mesure où elle assure une protection aux travailleurs, n’était pas à l’abri de toute critique.
Son défaut principal résidait dans le fait qu’elle prévoyait une durée de la période d’essai uniforme quelle que soit la qualification des salariés, Or, si la période d’essai a pour objectif de permettre au travailleur de faire ses preuves, e temps nécessaire pour remplir ce but probatoire doit être différencié et être d’autant plus long que le travail est complexe et exige un sens des responsabilités, lequel s’évalue sur la durée. Les partenaires sociaux ont été conscients de cette difficulté et la convention collective cadre de 1973 a été amendée, en ce sens, par les avenants na 1 et 2; la durée de la période d’essai est désormais fixée comme suit: 6 mois pour les agents d’exécution, 9 mois pour les agents de maitrise, et 12mois pour les cadres5.
Cette nouvelle durée différenciée de la période d’essai, fruit ‘une négociation collective, est notamment intéressante, dans la mesure où elle est de nature à traduire l’état des forces syndicales en présence, ainsi que leur nature. Elle appelle en effet les deux observations suivantes. D’une part, dans leur globalité, ces dispositions ont pour effet d’allonger la durée de la période d’essai: au départ (1973), elle était uniformément de 3 mois; désormais, elle se situe de façon différenciée entre 6 et 12 mois, renouvelable une fois. Cette évolution se situe de façon différenciée entre 6 et 12 mois, renouvelable une fois.
Cette évolution se traduit par une plus grande précarisation e l’emploi et, dans la mesure où bon nombre d’employeurs la détourne de sa véritable vocation, celle d’un stage, pour en faire une technique de gestion du personnel, elle participe de la tendance générale de flexibilité de l’emploi. Elle correspond, donc, aux aspirations du patronat qui a donc réussi à l’imposer dans la négociation collective. Les rapports de force n’ont donc pas entièrement changé: dans une certaine mesure, on est passé de l’inéquivalente des forces économiques individuelles en présence, à une inéquivalence des forces économiques collectives en présence. D’autre part, l’allongement de la durée de la pér10de d’essai est particulièrement sensible pour ce qui est des cadres.
En effet, par la possibilité d’un renouvellement, les cadres pourront être maintenus dans une période d’essai pouvant atteindre 2 ans. Si l’on a présent à l’esprit que, désormais, dans le monde du travail, les cadres, eux-mêmes, sont touchés par la flexibilité de l’emploi, comment ne pas craindre le scénario catastrophe suivant: le cadre pourrait être maintenu dans une situation précaire permanente, dans des emplois successifs, si les différents employeurs qui le recrutent décident, chacun, de mettre fin ? la période d’essai après 23 mois. Seuls y échapperaient, les cadres les plus dociles et ceux qui s’avéreraient être les plus performants.
Ce relatif sacrifice des cadres tient essentiellement au fait qu’en Tunisie, à la différence d’autres pays comme la France, il n’existe pas, au niveau syndical, de confédération générale des cadres. Certes, ils sont représen n’existe pas, au niveau syndical, de confédération générale des cadres. Certes, ils sont représentés par l’Union Générale Tunisienne du Travail mais, pour ce qui est des travailleurs, le syndicalisme reste essentiellement un syndlcalisme ouvrier et a défense des intérêts des cadres n’est pas une préoccupation prioritaire, d’autant qu’auxyeux des ouvriers, les cadres constituent une catégorie de salariés plus proche de la direction que de la base. Ce danger peut être démultiplié, lorsque le cadre travaille pour un groupe de sociétés.
L’on sait, en effet, que le législateur a introduit la notion de groupe de sociétés dans le droit positif tunisien, sans pour autant, lui accorder la personnalité morale. Dans ces conditions, le cadre est consldéré, non pas comme le salarié du groupe, mais comme celui de la société du groupe ans laquelle il travaille effectivement. En conséquence, le groupe, avant l’expiration de la période de deux ans, peut décider de l’affecter à une autre société du groupe où il sera soumis à une nouvelle période de deux ans. Cette opération pourra être ensuite renouvelée, maintenant ainsi le cadre dans une situation de précarité qui pourrait, à la limite, couvrir toute sa vie professionnelle dans un même groupe de sociétés6.
La convention collective cadre, en limitant donc à une pér10de maximum la mise à l’essai, a eu pour objectif d’éviter que l’employeur, par un renouvellement infini de la période d’essai, ne uisse tourner, par cet artifice, certaines dispositions impératives du droit du travail, notamment celles relatives au délai-congé et à l’indemnité de licenciement car, pendant la durée de la période d’essai, l’article 10 de la convention collect car, pendant la durée de la période d’essai, l’article 10 de la convention collective cadre précise que le travailleur peut recevoir ou donner congé sans préavis, sur simple signification7. L’employeur est le seul juge de la valeur probatoire de la période d’essai: lui seul estimera l’aptitude du travailleur pris à l’essai et lui eul, si la première période d’essai n’est pas probante, décidera de l’opportunité de soumettre le travailleur à une seconde période d’essai. En aucune façon, le salarié ou le juge ne peuvent imposer à l’employeur le recours à une seconde période d’essai.
Parce que l’engagement à l’essai n’a pas reçu, dans le Code du travail, une réglementation de portée générale, et qu’en conséquence son régime relève de sources très diverses (conventions indivlduelles, conventions collectives, règlements, usages, lois particulières), la détermination de sa nature juridique st délicate et, en France, où le problème s’est posé à peu près dans les mêmes termes, il y a eu des controverses doctrinales: doit-on considérer que l’engagement à l’essai constitue un contrat à lui tout seul, différent du contrat de travail, ou doit- on estimer que les parties concluent dès le départ un contrat de travail unique, dont l’engagement à l’essai constitue une première phase? L’on penche généralement pour la seconde solution et ce choix, en Tunisie, trouve appui dans les textes mêmes.
D’une part, la convention collective cadre, comme les conventions ollectives particulières, parlent non pas de contrat à l’essai (ce qui pourrait laisser penser qu’il s’agit alors d’un contrat autonome), mais de période d’essai. D’autre part, ce qui corrobore l’idée que, dès la période d’essai, c’est le mais de période d’essai. c’est le contrat de travail qui a déjà été conclu, c’est que les conventions collectives calculent l’ancienneté dans l’entreprlse dès le début de la période d’essai. Or, l’ancienneté du travailleur a pour point de départ la conclusion du contrat de travail. Il en résulte, donc, qu’il faut considérer l’engagement à l’essai comme ne simple modalité du contrat de travail.
On se trouverait en présence d’un contrat de travail conclu sous la condition résolutoire du caractère non probant de la période d’essai. En conséquence, dès la phase d’essai, la relation de travail est déj? nouée entre les parties : le salaire est dû par l’employeur et l’employé doit fournir sa prestation de travail. Par ailleurs, certaines solutions, adoptées par la jurisprudence, pourraient venir conforter l’idée que la période d’essai est dans le contrat de travail: elle a considéré, en effet, qu’est abusif le licenciement prononcé à l’encontre d’un travailleur qui a refusé e se soumettre à une période d’essai qui n’avait pas été stipulée dans le contrat de travai18.
La Cour de cassation française s’inscrit dans cette approche en affirmant que « la période d’essai se situe au commencement de l’exécution du contrat de travail »9. Contrat de travail à durée indéterminée et à durée déterminée Le contrat de travail peut être conclu, soit pour une période déterminée, soit pour une durée indéterminée. Cette distinction est expressément prévue dans la définition que l’article 6 du Code du travail donne du contrat de travail. Le contrat de travail à durée indéterminée est un contrat dont le terme n’est pas prévu lors de contrat de travail à durée indéterminée est un contrat dont le terme n’est pas prévu lors de sa conclusion.
Le contrat de travail à durée déterminée est un contrat dont le terme, au moment de sa conclusion, est déterminé (indlcation d’une échéance) ou déterminable (contrat conclu pour effectuer un travail qui prend fin dés que le résultat escompté est atteint). Il est évident que ce n’est pas parce qu’aucun terme n’a été stipulé que le travailleur serait engagé, toute sa vie durant, ? ettre sa force de travail au service de son employeur, car ce serait alors un véritable retour à l’esclavage. un tel contrat serait d’ailleurs entaché de nullité aux termes de l’article 833 du C. O. C. qui dispose: «Est nulle toute convention qui engagerait les services d’une personne sa vie durant ou pour un temps tellement étendu qu’elle lierait l’obligé jusqu’à sa mort b.
Pour échapper à cette situation et à l’application de la force obligatoire des conventions qui exige l’accord des deux parties pour mettre fin au contrat de travail, le législateur, pour ce qui est des contrats e travail à durée indéterminée, a donné à chacune des parties la possibilité de mettre fin à la relation de travail, à travers le droit de résiliation unilatérale. Jusqu’à une période récente, le contrat de travail pratiquement le plus utilisé était le contrat de travail à durée indéterminée. Or, en Tunisie comme en Europe, se développe de plus en plus le recours des employeurs à des contrats à durée déterminée. Mademoiselle Malika Alouane souligne justement: « Le recours au contrat à durée déterminée s’est développé ces dernières années et ce, pour répondre à de nouveaux besoins de l’entreprise. En effet, celle-ci se dernières années et ce, pour répondre à de nouveaux besoins de l’entreprise.
En effet, celle-ci se trouvant face à une forte concurrence, éprouve le besoin d’une plus grande liberté dans sa gestlon de la force de travall, pour assurer un meilleur rendement et faire face à certaines situations telles que l’accroissement des commandes, le remplacement des salariés absents, la réalisation d’opérations ponctuelles, le travail saisonnier ces situations ne nécessitant pas le recrutement de travailleurs permanents qui peuvent coûter cher à l’entreprise »10. Si ce type de contrat répond aux nécessités du monde économique, sa prolifération n’est pas sans danger pour les travailleurs. En effet, l’employeur peut l’utiliser de façon abusive, en maintenant le travailleur dans une situatlon permanente de précarité en concluant des contrats de travail à durée déterminée successifs. Devant une telle situation le législateur, par la loi na 96-62 u 15 juillet 1996, est intervenu pour réglementer, notamment, les contrats de travail à durée déterminée.
II a voulu établir un certain équilibre entre la protection des travailleurs et le souci Ge permettre à l’entreprise de faire face au nouveau contexte , économique après l’adhésion de la Tunisie aux accords du GATT et la signature de l’accord d’association avec l’IJnlon Européenne. Pour limiter le recours abusif à ce type de contrat de travail, qualifié de contrat précaire, le législateur, dans l’article 6-4 du Code du travail, a donné une liste des cas où l’employeur peut recourir à a conclusion de contrats de travail à durée déterminée: la liste est longue et si l’on essaye de la systématiser, on peut dire que le recours à cette catégorie PAGF OF
