PLAN Chapitre 1 : Influence de l’ordre public quant au recours ? l’arbitrage international Section l. Ordre public et arbitrabilité du litige I . Critères de l’arbitrabilité du litige 1 . Arbitrabilité objective et fonctions de l’ordre public 2. Le rôle prépondérant de l’ordre public Il. Inarbitrabilité par nature de certaines matières 1. Les matieres relevant de l’ordre public de protection 2. Les matières relevant de la compétence exclusive des juridictions étatiques 3. Inarbitrabilité par s Section II. Ordre publ etc l. la convention d’arbi A. Principe d’autono dre public age bitrage B.
Fonction et contenu de l’ordre public dans le principe de validité a fonction de l’ordre public 2. Le contenu de l’ordre public Il. Etats et personnes morales de droit public : parties à la convention 2. Les prohibitions de compromettre et ordre public interne 3. Les fondements de l’aptitude à compromettre Chapitre 2. Ordre public et contrôle étatique sur les sentences arbitrales public transnational Section Il. Ordre public et contrôle étatique sur les sentences l. Notion de l’ordre public dans le contrôle étatique A Respect de différentes sortes de l’ordre public .
Le respect de l’ordre public étatique étranger . Le respect des lois de police étrangères B. Composantes de l’ordre public Les principes fondamentaux 2. Les lois de police . Modalités du contrôle A. Critères du contrôle 1. Caractère relatif de l’ordre public . Caractère national du contrôle B. Étendue du pouvoir de contrôle étatique 1 . Au stade de l’exequatur 2. Au stade des voies de recours 3 monde du commerce international, ce qui montre que le rôle joué par l’arbitrage international est beaucoup plus majeur que celui de l’arbitrage interne.
En effet, l’inadaptation de la justice étatique aux particularités des affaires internatlonales commerciales et ‘inexistence de juridiction internationale de droit privé sont de réelles raisons qui permettent d’expliquer que l’arbitrage international constitue une forme de justice répondant aux besoins des opérateurs du commerce international. Du point de vue général, la caractéristique générale de l’arbitrage international dans le droit contemporain réside dans son libéralisme. L’arbitrage international n’est rattaché à aucun droit étatique. Cela veut dire qu’il n’existe pas de for pour un arbitre international.
C’est à partir de cette conception qu’il se dit que l’arbitrage international est autonome par rapport à tous droits ?tatiques. Le droit d’accès à la justice arbitrale dans les contrats internationaux semble avoir acquis une importance si fondamentale pour le développement du commerce international qu’on peut désormais le considérer comme un principe d’ordre public universel. L’ordre public, chacun le sait, est protéiforme. Il a été impossible jusqu’ici de donner aux mots d’ordre public une définitlon uniforme puisque cette définition de l’ordre public est un faux problème.
Néanmoins, une certitude semble précéder les incertitudes : l’ordre public est d’essence étatique, aussi bien dans ‘idée d’ordre que dans l’idée de publicité. Le concept d’ordre public connaît une multitude d’application en raison de ce qu’il est commun à l’ensemble des disciplines juridiques : il existe l’ordre public en droit privé, en droit public, en droit économiq disciplines juridiques : il existe l’ordre public en droit privé, en droit public, en droit économique, en droit des contrats, en droit administratif…
De surplus, l’ordre public est une notion fonctionnelle dont le contenu est varié dans le temps et l’espace. Précisons d’emblée que seul nous intéresse l’ordre public au sens du droit privé. Au-delà de cette définition, on essaye de relier le concept de l’ordre public à l’arbitrage international, le travail qui est difficile à effectuer. Pour cette raison, la question de droit qui mérite de se poser en la matière est de savoir quels sont les rapports réels de l’ordre public et de l’arbitrage commercial international, et déterminer l’influence de l’ordre public sur le processus de l’arbitrage internatlonal.
La liaison de l’ordre public à l’arbitrage international pose d’intéressantes questions d’intervention de l’ordre public ? différentes phases respectives de la procédure arbitrale. Dans ne première phase, il est évident que l’ordre public joue un rôle prépondérant dans l’appréciation de l’arbitrabilité du litige et de la validité de la convention d’arbitrage. Dans une seconde phase, l’ordre public est devenu la référence nécessaire dont l’arbitre international ne peut méconnaître le contenu lors de la détermination du droit applicable.
Dans une dernière phase, l’ordre public peut intervenir dans le contrôle éventuel par le juge étatique sur la sentence rendue. Ainsi, dans cette étude, l’arbitrage international est confronté, dans tous ses aspects, aux contraintes de l’ordre public. Le lien entre l’ordre public et l’arbitrage international ne peut se comprendre que de maniere très vague. L’étude approfondie et d’ensemble sur ce sujet est alors 3 comprendre que de manière très vague. L’étude approfondie et d’ensemble sur ce sujet est alors jugée, à notre propos, difficile à effectuer.
En réalité, l’ordre public et l’arbitrage international entretiennent des relations complexes. C’est la raison pour laquelle notre présentation sur l’influence de l’ordre public sur l’arbitrage international ne peut être réalisé que d’une manière très brève afin d’éviter, mais avec peu ou prou de précision, les ?ventuelles fautes ou erreurs. Ainsi faut-il commencer par élucider les rapports complexes de l’ordre public et de l’arbitrage commercial international. Nous essayons de proposer deux grands chapitres.
Le premier chapitre est consacré à l’influence de l’ordre public quant au recours à l’arbitrage international et le second est destiné à expliquer l’influence de l’ordre public quant à la solution au fond du litige. l’arbitrage commercial international A la différence du juge, l’arbitre international n’est pas désigné compétent en vertu d’une loi ; mais, la loi instaure des restreintes u limites à l’accès à l’arbitrage. C’est aux parties au litige donc qu’il appartient de déterminer la compétence et l’étendu du pouvoir de leur arbitre, par voie de stipulation d’une convention d’arbitrage.
L’ordre public joue ici un rôle important dans deux hypothèses. Dans la première hypothèse, le droit de l’arbitrage moderne tend à reconnaitre la compétence de l’arbitrage même dans les domaines touchant à l’ordre public. Cela conduit à dire que l’ordre public recule et la compétence de l’arbitre s’affirme en matière de l’arbitrabilité du litige. Dans la seconde hypothèse, il est nécessaire de fa PAGF s 3 s’affirme en matière de l’arbitrabilité du litige.
Dans la seconde hypothèse, il est nécessaire de faire une étude particulière sur la convention d’arbitrage par rapport à l’ordre public. L’ordre public est en effet devenu la seule cause de nullité de la convention d’arbitrage en vertu des règles matérielles. En ce sens, l’ordre public tient une place prépondérante dans le recours à l’arbitrage commercial international qui suppose en premier lieu que le litige soit arbitrable et en second lieu que la convention d’arbitrage ne soit pas contraire à l’ordre public.
Section 1: Ordre public et arbitrabilité du litige La question préliminaire obligatoire, permettant de pouvoir attribuer la compétence à un arbitre international, qui se pose en la matière est celle de l’arbitrabilité du litige. Celui-ci suppose bien l’intervention de l’ordre public. On conçoit en effet que lorsque le litige est inarbitrable il n’y ait plus de place pour la compétence des arbitres. Il s’agit notamment d’une matière très complexe , en effet, l’arbitrabilité du litige est une question abstraite, délicate et mal cernée et suscite un certain nombre de malentendus, voire de contresens.
De surcroit, même si les parties au contrat international ont un espace de liberté plus important, il n’existe pas d’arbitrabilité en général. La définition de l’arbitrabilité du litige est le premier élément ? preclser. Ainsi, encore faut-il s’efforcer de relier la notion de l’arbitrabilité à l’ordre public. L’enjeu est uiune sentence arbitrale serait nulle non pas en raison de ce q cide, mais en raison du PAGF 6 3 sentence serait intervenue là où seule la juridiction étatique est compétente.
En ce sens, en matière de l’arbitrage commercial international et de l’ordre public, l’accent est mis sur le point e savoir SI un différend peut falre l’objet d’un recours devant un arbitre international. C’est l’ordre public qui constitue le fondement à retenir pour apprécier le caractere arbitrable ou inarbitrable d’un litige. Certains critères sont à distinguer ; il existe des critères de l’arbitrabilité subjective et de celle objective. En revanche, cette distinction nous semble dépouNue d’intérêt. En effet, la vraie arbitrabilité n’est que l’arbitrabilité objective.
C’est à ce dernier problème que l’on consacre notre première section. En ce sens, l’étude sur l’arbitrabilité du litige dot passer par les critères de ‘arbitrabilité du litige pour arriver à l’appréciation des critères de l’arbitrabilité objective. S l. Critères de l’arbitrabilité du litige Lorsque l’on est en présence d’une problématique portant sur l’arbitrabilité d’un litige en droit du commerce international, on arrive avant tout à opérer la distinction entre l’arbitrabilité dite subjective et celle dite objective.
Or, l’arbitrabilité subjective ne pose pas problème d’arbitrabilité au sens strict ; il s’agit plutôt d’une question portant sur l’aptitude à compromettre des personnes morales de droit public. pour cette raison, seule ‘arbitrabilité objective doit être étudiée essentiellement avec les fonctions de l’ordre public. Le rôle prépondérant de l’ordre public Il ne faut pas cependant avoir la confusion entre l’application des lois de police et l’application des règles di 7 3 cependant avoir la confusion entre l’application des lois de police et l’application des règles d’ordre public.
En matière de l’arbitrage international, la place prépondérante dans l’appréciation de ce qui est arbitrable est réservée à l’ordre public international. En ce sens, avec le raisonnement actuel, la méthode conflictuelle de roit international privé est abandonnée. Mais, certains auteurs ne les ont même pas nettement distingués. En droit positif, on peut relativiser cette question. La raison en est que de nombreux auteurs préconisent de prendre en considération la libre disponibilité des droits alors que certains droits peuvent être rendus indisponibles par l’existence d’une loi de police au niveau international.
Il s’agit des lois de police traduisant une intervention de l’ordre public de protection qui doivent être bien distinguées de celles traduisant une intervention de l’ordre public de direction. A titre d’exemple, selon M. C. Jarrosson, la prohibition de la clause compromissoire peut s’expliquer par la nécessité de ne pas faire de l’arbitrage une nouvelle arme du fort contre le faible, du spécialiste contre le profane. Il en découle que l’ordre public international et les lois de police sont entremêlés à propos de l’appréciation des clauses d’arbitrage international.
En ce qul concerne l’ordre public, à proprement parler, il en existe deux sortes de fonction. En premier lieu, il y a l’ordre public qui considère qu’au nom de l’intérêt social te litige ne peut être abordé que par un juge étatique ; l’arbitrage est exclu, car les roits litigieux sont rendus indisponibles par les liens très étroits qu’ils entretiennent avec l’Etat, ses institutions, ou les intérêts essentiels de la étroits qu’ils entretiennent avec l’Etat, ses institutions, ou les intérêts essentiels de la société.
En second lieu, il y a l’ordre public qui emporte uniquement des restrictions à la mise en oeuvre et à l’exercice de cette disponibilité ; dès lors il appartient à l’arbitre de résoudre le litige dans le respect de l’ordre public et d’en tirer toutes les conséquences, tel que le prononcé d’une nullité d’ordre public. De ce fondement, il découle deux séries de certitudes. La première certitude est les pouvoirs des arbitres d’appliquer une règle d’ordre public et de sanctionner sa violation.
La deuxième certitude est qu’il est impossible pour l’arbitre de remettre en cause une compétence étatique exclusive. A ces deux certitudes, s’opposent certaines incertltudes qul sont par exemple, le domaine des solutions, l’étendu du contrôle du juge étatique et d’autres incertitudes relevant des questions pratiques. pour cette raison, afin de rendre encore plus claire la notion de l’arbitrabilité, il nous faut une appréciation sur des critères de l’arbitrabilité bjective. Il. Inarbitrabilité par suite d’une violation d’ordre public 1 .
La notion de la violation d’ordre public La violation d’une règle à caractère d’ordre public provoque l’inarbitrabilité du litige. Toutefois, un problème survient lorsque le compromis d’arbitrage est illicite en raison de violation d’une règle d’ordre public alors qu’aucune partie n’invoque cette illicéité, mais elles tendent en revanche à demander l’exécution de leur contrat illicite. Il découle de cet arrêt que le litige n’est inarbitrable que si l’opération litigieuse est frappée d’illicéité comme ayant ffectivement contrevenu à une règle d’ordre public.
Cela veut d PAGF 3 d’illicéité comme ayant effectivement contrevenu à une règle d’ordre public. Cela veut dire que s’il retenait que la situation litigieuse n’était pas illicite, il pouvait procéder ; s’il constatait au contraire une vlolatlon de l’ordre public, il devait se déclarer incompétent. Des critiques ont été formulées à ce propos, le pouvoir de sanctionner la violation d’ordre public devait être reconnu aux arbitres. Pour cette raison, le principe de compétence-compétence a été dégagé en la jurisprudence. Section II. Ordre public et convention d’arbitrage l.
La convention d’arbitrage A. Principe d’autonomie de la convention d’arbitrage La convention ou clause d’arbitrage international peut être définie comme l’acte juridique par lequel deux ou plusieurs parties décident de confier à une juridiction arbitrale le litige qui les oppose ou est susceptible de les opposer. Elle est une convention particulière, et partant, doit faire l’objet d’une protection juridique particulière. L’autonomie de la clause compromissoire est le prlncipe qui est appelé parfols le principe de la séparabilité de la clause compromissoire.
On reconnaît depuis longtemps l’autonomie de la clause d’arbitrage, à l’intérieur du contrat qui la contient. Cela explique, par exemple, que la convention d’arbitrage puisse être soumise à une loi différente de celle qui gouverne le contrat principal et, partant, la nullité de ce contrat n’affecte pas necessairement la validité de la clause arbitrale. Elle entretient donc des rapports complexes avec le contrat principal. La cause de nullité du compromis, lorsque le contrat est illicite, n’est pas l’absence d’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat illicite. Le compro
